商标的生命在于使用。只有在市场中进行使用，特定标识与商品或服务提供者之间的联系才能建立，商标的识别功能才能发挥，商标法的价值才能实现。

标识通过使用实现区分功能的难易程度，与标识本身的独创性及其与所标识商品或服务的关联性密切相关。这两个特征，共同指向“显著性”这一概念。显著性是商标的基本属性。一般来说，标志依据显著性由强到弱，可以分为四类：第一类是臆造性商标，其标志的构成要素完全杜撰，并无其他含义，例如“Haier”“柯达”等；第二类是任意性商标，其标志由常用词构成，但该词的通常含义与所标识的商品或服务联系疏远，典型的如在手机商品上注册的“小米”“苹果”商标；第三类是暗示性商标，其标识由常用词构成，该词的通常含义虽然与所标识的商品或服务没有直接、明显的联系，但暗示了商品或服务某一方面的特点，例如在肥皂商品上注册的“白里透红”商标、在饮料商品上注册的“健力宝”商标等；第四类是描述性商标，其直接描述所标识的商品或服务某一方面的特点，例如注册在白酒商品上的“五粮液”“茅台”等。

按照商标显著性的来源，可进一步区分固有显著性、获得显著性两种类型。臆造性商标、任意性商标、暗示性商标由于与商品属性并无直接关联，使用在相关商品或服务时，相关公众会自然认为它们是表征商品的“品牌”，承担标识来源功能，因而这三类商标具有“固有显著性”。描述性商标仅表征商品或服务某一方面的特点，只有通过使用在相关公众心目中建立与特定商品或服务提供者的联系，获得与其描述的对象相区别的“第二含义”之时，方能注册并获得法律保护，此即“获得显著性”。

上述区分，对驰名商标保护范围的界定具有启示意义。对于相关公众所熟知的驰名商标，商标法提供跨类保护。“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”（商标法第十三条第3款）。但“跨类保护”并非“全类保护”。在确定跨类保护的限度时，除需考虑商标知名度、商标标识近似性、指定使用商品情况、相关公众重合程度之外，还应着重考察标识本身的显著性。

一方面，对于固有显著性最强的臆造商标，其跨类保护的范围往往较宽，只要消费群体、销售渠道等有一定范围的重合，则可能因损害商标注册人的利益而不予注册、禁止使用。在“SKECHERS”商标异议案中，虽然鞋和剃须刀不属于类似商品，但均属于日常消费品，消费群体存在重合，驰名商标权利人遂得以成功阻止“SKECHERS”商标在剃须刀、剪刀等商品上的注册。同样，因驰名商标跨类保护而无法注册、使用的还包括“婚纱摄影”服务上的“施华洛及图”商标、“化妆品、洗发液、洗洁精”等产品上的“美图秀秀”商标、“避孕套”商品上的“百度”商标、“牛肉干”商品上的“老干妈味”标识等。

对臆造商标的跨类保护采取相对宽松的标准，主要是考虑到“标志的构成要素完全杜撰”这一属性对消费者认知的影响。臆造商标为标识商品或服务的来源而生，除此之外并无其他含义，因此消费者很容易将特定标识与商品或服务的提供者一一对应。一旦相同标识被其他商品或服务的提供者所注册、使用，相关公众对驰名商标与相关商品之间的固有联系将被冲淡，从而减弱驰名商标的显著性。试想，当“可口可乐”标识被用在运动鞋、化妆品、网络游戏等商品或服务上时，其与饮料产品之间的唯一指向性就会破坏，这不仅会增加消费者认知成本，而且搭便车的行为也会使“可口可乐”标识的美誉度遭受冲击，驰名商标权利人遭受商誉损失。驰名商标反淡化保护的法理基础即在于此。当然，若商品或服务在功能、用户、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差距甚远，相关公众不易产生联想，则因并无损害而无需进行跨类保护。例如，在“YKK”商标异议复审案中，法院即认为在拉链商品上驰名的“YKK”商标不应阻止同一商标在“汽车、车辆减震器”等产品上的注册。

另一方面，对于因第二含义而获得显著性的驰名商标以及本身构成任意性商标或暗示性商标的驰名商标，跨类保护的范围应受限制，不能延伸到其不具备显著性的商品或服务之上，以免侵夺公共资源，损害公共利益。在“杏花村”商标异议案中，注册在“白酒”商品上的“杏花村”驰名商标未能成功阻止“杏花村”商标在“园林、树木”商品的注册，理由即在于“杏花村”与酒的联系并非仅仅源于该商标权人的宣传、使用行为，而是由于杜牧的诗句“借问酒家何处有，牧童遥指杏花村”；商标权人利用“杏花村”与酒类商品的联系建立该标识在酒类商品上的知名度进而成为驰名商标，其法律保护不应不适当地扩大，尤其是不应当禁止他人同样从杜牧诗句中获取、选择并建立自己的品牌，除非该行为会损害“杏花村”注册商标权人的权益。鉴于“园林、树木”商品上“杏花村”标识并没有对公众产生误导，也没有减弱驰名商标的显著性或市场声誉，该商标得以注册。在“酒鬼”花生米案中，最高人民法院注意到“酒鬼”为汉语中固有词汇，其使用在“含酒精饮料”或“加工过的花生米”商品上时具有暗示性，据此认定“含酒精饮料”商品上的“酒鬼”驰名商标保护范围应受合理限制；同时考虑到这两类商品在功能、用途、生产渠道上差异较大，法院最终未支持驰名商标权利人提出的无效宣告请求。类似地，对于注册在“人用药”商品上的“好医生”商标，由于其固有含义均在一定程度上发挥了对商品内容或品质的暗示作用，其保护范围也应受到限制，不应跨类至药品销售、医疗服务等领域。

上述保护范围的限制，同样可以从消费者认知的角度获得解释。与臆造商标不同，任意性商标、暗示性商标、描述性商标除具有标示商品或服务来源的“第二含义”之外，其对于消费者而言更加突出的是“第一含义”，即所使用的常用词的通常含义。即便在特定类别的商品或服务上被认定为驰名商标，也仅仅意味着对该特定商品或服务的消费者而言，其“第二含义”因为广泛地使用而远远胜于“第一含义”，从而具备了强识别性。由于商标权的专用权范围不同于禁用权范围，前者严格受核准使用商品或服务的限制，在不相同或不相类似的商品上并无通过使用获得显著性的事实，因此这种强识别性通常难以延伸到此类商品或服务，相关领域的消费者更易从“第一含义”的角度理解标识，而不致产生对驰名商标的联想，损害更无从谈起。

显著性低的驰名商标跨类保护应受限制，也是贯彻财产权劳动学说及维护竞争秩序的应有之义。从本质上说，作为“第一含义”的常用词属于公共领域，人人皆可自由使用，只是由于驰名商标的存在而需要进行一定程度的合理避让，但这种避让仍需结合消费者的认知、竞争自由而通盘考量，以实现利益平衡。对商标权人而言，之所以选择公有领域的词汇作为商标标识，而非创造新的词汇，往往也是考虑到对已有词汇本身传递的信息价值以及其相对更容易在消费者心中建立印象，进而可以经过相对更少的劳动而达到驰名的状态，因此对此类商标的保护范围不宜过度扩张，应合理考虑词汇本身的含义与商标权人的行为对商标显著性的贡献程度。“杏花村”案区分了商标权人商标宣传、使用行为和杜牧诗句对商标显著性的贡献，正体现了这一价值取向。

“互联网+”时代，驰名商标权利人跨类保护的需求更为迫切，但同时也要谨防跨类保护界限的模糊被权利人用于挤压竞争、催生垄断。对商标显著性来源进行考察，有助于明晰驰名商标保护范围，正确界定商标权与合理使用的范围，防止驰名商标权利滥用，维护公平竞争秩序。

易继明 （北京大学国际知识产权研究中心研究员）